HHCC〔2014〕第2号行政处罚案
中国体彩网：XX房地产开发有限公司违法预售行政处罚案
HHCC〔2014〕第2号
行政执法机关：中国体彩网：房产管理局
当事人：中国体彩网：XX房地产开发有限公司
一、案件事实
2013年5月24日，中国体彩网：房产管理局接到群众举报，称位于XX路的XX房地产项目存在违法预售商品房的行为。同日，中国体彩网：房产管理局行政执法人员杨XX、潘XX对该项目售楼部进行了现场调查，并就XX项目违法预售的行为对怀化XX房地产开发有限公司进行劝导，并依法下达了《房产监察通知书》和《限期整改通知书》。2013年5月25日，中国体彩网：房产管理局负责人批准，对中国体彩网：XX房地产开发有限公司违法预售XX项目商品房的行为进行立案。5月30日对中国体彩网：XX房地产开发有限公司委托代理人杨XX进行了询问调查，并调取了公司企业法人营业执照、组织机构代码证、房地产开发企业资质证书、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、XX（三期）内部认购书、收款收据的复印件。经调查查明，怀化XX房地产开发有限公司于2013年5月3日、5月10日分别向彭XX、丁XX违法预售XX项目商品房，并收取认购定金2万元。
2013年6月16日，中国体彩网：房产管理局向中国体彩网：XX房地产开发有限公司送达了《行政处罚权利告知书》和《听证告知书》，告知中国体彩网：XX房地产开发有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及其享有的陈述、申辩、质证和听证的权利。中国体彩网：XX房地产开发有限公司在法定期限内未提出陈述、申辩、质证和听证。
2013年6月27日，中国体彩网：房产管理局分管负责人组织对此案进行了集体讨论，形成了集体意见。6月28日，中国体彩网：房产管理局法制科对案件的事实、理由、依据、定性、适用法律等方面进行了初步审查，并提出了初审意见。同日，中国体彩网：房产管理局负责人对该案进行了审查，认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据正确、程序合法、处理意见适当。
二、法律适用
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项规定：“商品房预售应当符合下列条件……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第（四）项规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件……（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款”。《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款”。中国体彩网：XX房地产开发有限公司在未取得XX三期项目《商品房预售许可证》情况下预售商品房的行为，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项和《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第四项的规定，应按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条和《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定予以行政处罚。
三、决定结果
2013年7月3日，经中国体彩网：房产管理局负责人批准，决定对中国体彩网：XX房地产开发有限公司给予警告、责令停止违法预售行为，处以没收违法所得2万元的处罚。中国体彩网：XX房地产开发有限公司须在接到处罚决定书之日起15日内到中国工商银行中国体彩网：迎丰支行缴纳罚款，逾期则按《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》（怀房罚字〔2013〕第XX号）。
2013年7月8日，中国体彩网：房产管理局采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达中国体彩网：XX房地产开发有限公司，中国体彩网：XX房地产开发有限公司委托代理人杨XX对行政处罚决定书予以签收。
四、说明理由
（一）对证据采信理由的说明
中国体彩网：房产管理局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》和《湖南省行政程序规定》的有关规定。这些证据证明怀化XX房地产开发有限公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下违法预售XX项目商品房的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1.中国体彩网：XX房地产开发有限公司《企业法人营业执照》、《房地产开发企业资质证书（副本）》复印件，证明怀化XX房地产开发有限公司具备承担行政法律责任能力。
2.编号为“怀建13-XX”的《建设工程施工许可证》、建字第XX号《建设工程规划许可证》、怀国用（2004）字第出XX号《国有土地使用证》复印件各1份，证明了中国体彩网：XX房地产开发有限公司系XX项目开发主体的客观事实。
3.中国体彩网：房产管理局房政科出具的证明1份、怀化XX房地产开发有限公司全权代理人杨XX的《询问笔录》、怀化XX房地产开发有限公司XX三期项目部收据复印件2份（编号为：XX、XX）、《XX三期内部认购书》2份（编号为：XX、XX）,证明了中国体彩网：XX房地产开发有限公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下违法预售XX项目商品房的违法事实。
（二）对依据选择理由的说明
商品房预售人预售商品房应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条和《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定的条件，商品房预售人应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。因此，此案中中国体彩网：XX房地产开发有限公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下违法预售XX三期项目商品房的行为，按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条和《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定予以处罚。
（三）对决定裁量理由的说明
关于违法所得问题，根据中国体彩网：XX房地产开发有限公司XX三期内部认购书、XX三期项目部收据复印件和对怀化XX房地产开发有限公司委托代理人杨XX的询问笔录，中国体彩网：XX房地产开发有限公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下违法预售XX三期项目商品房2套，计142.86平方米，每套收取定金1万元，共收取2万元认购定金，因此认定当事人违法所得为2万元。
关于对怀化XX房地产开发有限公司的罚款数额问题，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款”。《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款”。《中国体彩网：房产管理局行政处罚裁量权基准》第一章第一节第三条第一款规定：“一般违法行为的表现情形：能积极主动补办手续，预售商品房面积不超过500㎡(或3套)的。处罚基准：责令停止违法行为，没收非法所得，不予罚款”。鉴于怀化XX房地产开发有限公司预售商品房2套（不超过3套）、142.86平方米（不超过500㎡），且积极主动补办相关手续，因此对其不予罚款。
五、告知权利
中国体彩网：XX房地产开发有限公司如不服行政处罚决定，可以自收到行政处罚决定书之日起60日内，依照《行政复议法》的规定，向湖南省住房和城乡建设厅或中国体彩网：人民政府申请行政复议；也可以在收到处罚决定书之日起3个月内，依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，中国体彩网：房产管理局将申请人民法院强制执行。
